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CPA《经济法》知识点:合同担保的基本理论

文章来源:CPA官方教材

发布时间:2022-01-13 14:22

阅读:92

《经济法》是CPA考试中一门比较重要的科目,在备考中考生应全面学习每一个知识点才能更好的备考,下面就为考生们整理了CPA《经济法》知识点:合同担保的基本理论,备考的考生可以参考学习下。

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(一)担保方式

担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

合同的担保方式一般有五种,即:保证、抵押、质押、留置和定金。其中,保证、抵押、质押和定金,都是依据当事人的合同而设立,称为约定担保。留置则是直接依据法律的规定而设立,无须当事人之间特别约定,称为法定担保。保证是以保证人的财产和信用为担保的基础,属于人的担保。抵押、质押、留置,是以一定的财产为担保的基础,属于物的担保。定金是以一定的金钱为担保的基础,称为金钱担保。此外,所有权保留、融资租赁也可以具有担保的功能。

为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保,相对于原担保而言被称为反担保。并非上述五种担保方式均可作为反担保方式。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人自己向原担保人提供反担保的场合,保证就不得作为反担保方式。

(二)担保合同的无效

1.担保无效的情形

担保合同必须合法方才有效。根据《民法典》和《担保制度解释》的有关规定,担保合同无效的情形不仅包括违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的情形,还包括以下情形:以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的,原则上担保合同无效;但是有下列情形之一的除外:(1)在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他工艺设施时,出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权;(2)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保,当事人不得以其不具有担保资格为由主张担保合同无效。

2.担保合同无效的法律责任

担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,即承担《民法典》规定的缔约过失责任。根据《担保制度解释》的规定,主合同有效而第三人提供的担保合同无效人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:(1)债权人与担保人均有过错的担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;(2)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;(3)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,有权在其承担责任的范围内向债务人追偿。同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的第三人,有权主张行使债权人对债务人享有的担保物权。

为了保证债权人的利益,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。除非担保合同另有约定。

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(三)公司对外担保(2021年新增)

1.法定代表人的越权担保

公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理:相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人有权请求公司承担担保责任。相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照主合同有效而担保合同无效的情形处理。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司有权请求法定代表人承担赔偿责任。

所谓善意,是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查的,应当认定其构成善意,但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

2.对外担保的决议

公司作出对外担保的有效决议是公司承担担保责任的前提条件。不过,根据《担保制度解释》的有关规定,有下列情形之一的,公司不得以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任:(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(3)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上述第二、三种情形不适用于上市公司对外提供担保。

3.对上市公司公开披露信息的信赖

根据《担保制度解释》的有关规定,相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责的,人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。

4.公司分支机构的担保

(1)公司的分支机构未经公司股东(大)会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保,相对人不得请求公司或者其分支机构承担担保责任的,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

(2)金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其保函,金融机构或者其分支机构不得以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保,金融机构或者其分支机构不承担担保责任,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

(3)担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保,担保公司或者其分支机责任,但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。公司的分支机构对外提供担保,相对人非善意,请求公司承担赔偿责任的,参照主合同有效而担保合同无效的情形处理。

(四)借新还旧场合的担保责任(2021年新增)

根据《担保制度解释》的有关规定,主合同当事人协以新贷偿还旧贷,债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的,按照下列情形处理:新贷与旧贷的担保人相同的,人民法院应予支持;新贷与旧贷的担保人不同,或者旧贷无担保新贷有担保的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。

注:以上知识点来自CPA《经济法》教材,由于政策的变化,教材不断变化,详细内容请参考最新版教材内容。

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会计

中国注册会计师CPA、税务师TA、中级会计师。 多年会计培训行业经验,精通理论知识,深谙各个考试项目《会计》科目考试命题规律。多次参与初级《初级会计实务》、中级《中级会计实务》、注会《会计》、注会《审计》、税务师《财务与会计》辅导书的编写工作,知名实力派辅导专家,现任中博教育CICPA教研负责人。

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